In een arrest van 4 december 2014 heeft het Europese Hof van Justitie een standpunt ingenomen met betrekking tot het bepalen van minimumtarieven voor zelfstandigen in een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna “cao”).
Het maken van prijsafspraken tussen ondernemingen om de concurrentie te verminderen of te vervalsen, is echter verboden op basis van artikel 101, lid 1 VWEU. Dit zijn de zogenaamde kartels. Op kartelinbreuken staan zware straffen. Het maken van prijsafspraken met je klanten valt hier dus niet onder.
Wat betekent dit arrest en vooral, wat betekent het voor onze sector?
1. Het arrest
De feiten speelden zich af in de muzieksector. De Nederlandse vakvereniging FNV Kunsten Informatie en Media (FNV Kiem) had een cao afgesloten die betrekking had op de minimumtarieven voor “remplaçanten” in orkesten, niet enkel remplaçanten in dienstverband, maar ook zelfstandige remplaçanten. Deze cao had als doel een gelijke behandeling van werknemers en zelfstandigen.
De Nederlandse mededingingsautoriteit vond dat dit verboden prijsafspraken waren, en dus in strijd was met het Europees mededingingsrecht.
Het Nederlandse Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft aan het Europese Hof van Justitie daarop de vraag gesteld of het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten ook geldt voor een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen die voor een werkgever dezelfde werkzaamheid verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever.
Het Hof van Justitie was van mening dat het verbod op prijsafspraken (art. 101, lid 1 VWEU) niet van toepassing is op een cao zoals die in dit geding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, indien die dienstverleners “schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dat die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers.
Hoe de nationale rechtspraak met deze uitspraak van het Hof van Justitie in de toekomst zal omgaan valt nog af te wachten. Een duidelijk geval van schijnzelfstandigheid is een situatie waarin een persoon fulltime werkt als zelfstandige voor een “opdrachtgever”. In deze zaak ging het over remplaçanten in een orkest, wat eerder van occasionele aard is, zij het dan wel voor exact dezelfde werkzaamheden als werknemers.
Hierna volgt een overzicht van de regels die van toepassing zijn op schijnzelfstandigheid in België. Deze criteria werden recent verstrengd voor een aantal fraudegevoelige sectoren, waar vertalers niet toe behoren, en waar ik dus ook niet zal over uitweiden.
2. Schijnzelfstandigheid
Wat is schijnzelfstandigheid volgens de Belgische wetgever?
Schijnzelfstandigheid is een situatie waarin werknemers die het statuut van zelfstandige hebben, een beroepsactiviteit uitoefenen onder het gezag van een werkgever. Dat betekent dat zij normaal gezien in loondienst zouden moeten zijn.
Schijnzelfstandigheid heeft een hele reeks gevolgen voor werkgever en werknemer. Wat werknemers betreft, gaat het vooral over de betaling van de sociale bijdragen en de bedrijfsvoorheffing. Bovendien hebben schijnzelfstandigen geen recht op vooropzeg of op opzeggingsvergoedingen als hun overeenkomst wordt verbroken. Ook kunnen ze niet terugvallen op een gewaarborgd loon in periodes van arbeidsongeschiktheid door een ongeval of ziekte.
Welke criteria gebruikt men voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie?
Artikel 328, 5° van de arbeidsrelatieswet van 27 december 2006 beschrijft arbeidsrelaties als volgt:
“De arbeidsrelatie is de professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door een partij in de hoedanigheid van hetzij werknemer hetzij zelfstandige, waarbij moet worden verstaan:
a) onder “werknemer”: de persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten;
b) onder “zelfstandige”: de natuurlijke persoon die, een beroepsactiviteit uitoefent buiten de onder a) bedoelde gezagsband en die niet verbonden is door een statuut.”
De aan- of afwezigheid van de gezagsband is dus van cruciaal belang.
Om die gezagsband te kunnen bepalen, zijn er een aantal algemene criteria (positieve en negatieve) die gelden voor alle sectoren. Daarnaast zijn er nog een aantal bijzondere criteria die voorlopig enkel van toepassing zijn op de fraudegevoelige sectoren (bouw, vervoer van goederen en personen, schoonmaak en security). Deze laatste categorie zal ik, zoals reeds gezegd, buiten beschouwing laten.
Positieve criteria: de volgende algemene criteria zijn criteria die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen:
-
de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt. Dit op voorwaarde dat de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kunnen kiezen, waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. De werkelijke situatie gaat dus voor op de benaming die partijen aan de relatie hebben gegeven.
-
de vrijheid van organisatie van de werktijd;
-
de vrijheid van organisatie van het werk;
-
de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.
Negatieve criteria: de volgende elementen zijn, op zichzelf genomen, niet voldoende om een arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren:
- de titel van de overeenkomst;
- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;
- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;
- de inschrijving bij de administratie van de BTW;
- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven.
Zoals je kan zien is het aantal uren dat je per week aan dergelijk werk in ondergeschikt verband besteedt, geen criterium. Je kan als werknemer een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur aangaan, en je kan ook deeltijds tewerkgesteld zijn, al dan niet met zelfstandige activiteiten als bijberoep.
Het is dus niet omdat jij (of je opdrachtgever) de fiscus en de sociale zekerheid wil doen geloven dat je zelfstandige bent, dat de fiscus en de sociale zekerheid dit ook zullen aanvaarden.
Het gevaar van een herkwalificatie door een rechtbank ligt echter voornamelijk bij de werkgever/opdrachtgever, die RSZ met terugwerkende kracht, met verhogingen enz. zal moeten betalen.
Wat de impact van dit arrest op concrete situaties in onze sector zal hebben, valt op dit ogenblik moeilijk in te schatten.
Disclaimer: dit is eerstelijnsadvies op basis van beperkte dossierkennis en geen concreet juridisch advies in het kader van een procedure.